Amparo contra el estacionamiento medido Ley 5.728 Desplats contra el Gobierno de la Ciudad

PROMUEVEN ACCIÓN DE AMPARO COLECTIVO. SOLICITAN DICTE MEDIDA CAUTELAR URGENTE.

Señor/a Juez/a:

           

Gustavo María Desplats, DNI Nº , con domicilio real en calle Hidalgo N° , en mi carácter de habitante de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el patrocinio letrado del Sr. Jonatan Emanuel Baldiviezo , constituyendo domicilio legal en la calle Lavalle N°  de esta Ciudad, me presento y respetuosamente digo:

I. OBJETO

            Vengo por la presente en mi calidad de habitante de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a interponer acción de amparo colectivo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el objeto de que:

A) Se declare la nulidad e inconstitucionalidad de la Ley N° 5.728 por no respetar los art. 82 inciso 4 y 5, art. 89, inciso 1, 4 y 5, y art. 90 de la Constitución de la Ciudad. Dicha ley fue aprobada por mayoría absoluta (33 votos positivos) y en simple lectura cuando debió ser aprobada por mayoría de los dos tercios del total de los miembros de la Legislatura (40 votos) y con el procedimiento de doble lectura.

B) A los efectos de no tornar ilusoria la referida petición, y encontrándose plenamente reunidos los requisitos de admisibilidad, se requiere hasta que se resuelva la cuestión de fondo el dictado de una MEDIDA CAUTELAR urgente con el objeto de que se ordene al GCBA a SUSPENDER la vigencia y los efectos de la Ley N° 5.728.

II.- ARGUMENTACIONES FÁCTICAS Y JURÍDICAS

II.A.-  TRÁMITE DE APROBACIÓN LEGISLATIVA DE LA LEY N° 5.728

            En fecha 1 de diciembre de 2016 fue sancionada por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires la Ley N° 5.728.

            Esta fue promulgada por el Decreto Nº 015/017 del 09/01/2017. Y se publicó en el Boletín Oficial N° 5.048 del 16/01/2017.

            Respecto a su objeto, la Ley N° 5.728 en su art. 2 sustituyó el texto del artículo 1° de la Ley N° 4003 por el siguiente:

"Concesión. El Poder Ejecutivo podrá llamar a licitación pública nacional para la Concesión de la Prestación de los distintos Servicios relacionados con el Sistema de Estacionamiento Regulado. Si lo hace debe hacerlo de acuerdo a las siguientes condiciones:
a) Los Concesionarios del Sistema operarán y mantendrán el mismo a favor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, incluyendo la señalización horizontal y vertical, incluso en las zonas no tarifadas.
b) Los ingresos del sistema provenientes de las tarifas por estacionamiento regulado que se efectúen a través de las terminales de pago autónomas instaladas en la vía pública o mediante aplicaciones instaladas en teléfonos celulares y/o dispositivos móviles o a través de Internet u otros, ingresarán directamente desde los agentes de cobro a una cuenta especial creada por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires al efecto.
c) Los ingresos del sistema provenientes del cobro del acarreo de vehículos, cualquiera sea su medio de pago, serán percibidos por los Concesionarios por cuenta y orden del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y serán tomados como pago a cuenta del Precio Fijo Mensual.
d) Los Concesionarios pondrán a disposición de la Autoridad de Aplicación un sistema de acarreo con grúas que deberán operar siguiendo las instrucciones que imparta la Autoridad de Aplicación y a las órdenes de un funcionario público con poder de policía o de un miembro del Cuerpo de Agentes de Control de Tránsito y Transporte del Gobierno de la Ciudad Buenos Aires y administrarán la o las playas de remoción que estén en su zona de concesión.
e) El sistema tendrá una cobertura territorial que comprenda a la totalidad de la Ciudad, dividiendo la misma en cinco (5) zonas. Se procurará hacer coincidir las zonas con los límites de las distintas comunas.
Cada zona contará como mínimo con una playa de remisión, la que será provista por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
f) Ningún concesionario podrá resultar adjudicado en más de una (1) zona. Sin perjuicio de ello, en el supuesto que una o más zonas fueran declaradas desiertas o fracasadas, la Autoridad de Aplicación podrá convocar a ofertar a todos los oferentes precalificados de todas las zonas por la/s zona/s vacante/s. De resultar necesaria la aplicación de esta cláusula, ningún oferente podrá ser adjudicado en más de dos (2) zonas y solo podrá serlo en dos (2) zonas si el puntaje total de la oferta resultare superior en un cinco por ciento (5%) o más respecto del primer no adjudicatario de otra zona en dicho orden de mérito.
Si caducara la concesión, la Autoridad de Aplicación podrá ofrecer la concesión por el resto del plazo de duración de la misma y hasta la fecha de su finalización a los adjudicatarios de las restantes zonas. En el caso que declarada la caducidad, la Autoridad de Aplicación resolviera no hacer uso de la facultad prevista en el párrafo anterior, y decidiera convocar a una licitación pública, los adjudicatarios de las restantes zonas podrán participar de la licitación.
g) El plazo de la prestación del servicio será de diez (10) años.
h) La Licitación de todas las zonas será conjunta al igual que la fecha de comienzo de las concesiones, admitiéndose la puesta en funcionamiento gradual de las distintas modalidades de estacionamiento previstas por esta ley en cada una de las zonas".

            El Art. 5º de la Ley N° 5.728 aprueba los Pliegos de Bases y Condiciones Generales, Particulares y Especificaciones Técnicas para la Licitación Pública Nacional para otorgar bajo el régimen jurídico de concesión de servicio público la prestación de los servicios relacionados con el Sistema de Estacionamiento regulado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que figuran como Anexos II, III y IV.

            De acuerdo a la Versión Taquigráfica de la 36ª Sesión Ordinaria - 1° de diciembre de 2016, el Despacho 892: Sistema de Estacionamiento Regulado, Aprobación de pliegos y modificación de las leyes 2148, 4003 y 4888 (Exp. 2756-D-16, 2983-J-16 y 3701-D-16. Tránsito y Transporte y de Presupuesto, Hacienda, Administración Financiera y Política Tributaria) fue aprobado, dando origen a la ley N° 5.728.

            El resultado de la votación de la ley N° 5.728 fue el siguiente (página  901 y 902 de la versión taquigráfica de la sesión): sobre 54 votos emitidos, se registraron 33 positivos, 21 negativos y ninguna abstención.

-           Se registran los siguientes votos positivos: Abboud, Acevedo, Arenaza, Bauab, Calciano, Calderón, de las Casas, del Sol, Estebarena, Ferraro, Forchieri, García de Aurteneche, García, Gottero, Heredia, Muiños, Niño, Oliveto Lago, Palmeyro, Penayo, Persini, Petrini, Polledo, Presti, Quattromano, Quintana, Raposo Varela, Roldán Méndez, Rueda, Sahonero, Santamarina, Villalba y Yuan.

-           Se registran los siguientes votos negativos: Andrade, Arce, Camps, Conde, Cortina, del Corro, Depierro, Fidel, García de García Vilas, Gentilini, Gorbea, Guouman, Nosiglia, Penacca, Pokoik, Rossi, Tiesso, Tomada, Vera, Vilardo y Vischi.

            La Ley N° 5.728 fue aprobada por mayoría absoluta y en simple lectura.

II.B.-  INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N° 5.728 POR NO RESPETARSE EN SU SANCIÓN EL PROCEDIMIENTO NI LAS MAYORÍAS ESTABLECIDAS POR LA CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD

            El Art. N° 82 de la Constitución de la Ciudad establece:

"Con la mayoría de los dos tercios del total de sus miembros:

1. Aprueba los símbolos oficiales de la Ciudad.

2. Sanciona el Código Electoral y la Ley de los partidos políticos.

3. Sanciona la ley prevista en el artículo 127 de esta Constitución. Interviene las Comunas cuando existiere causa grave; el plazo de intervención no puede superar en ningún caso los noventa días.

4. Aprueba transacciones, dispone la desafectación del dominio público y la disposición de bienes inmuebles de la Ciudad.

5. Aprueba toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre inmuebles del dominio público de la Ciudad, por más de cinco años.

6. Disuelve entes descentralizados y reparticiones autárquicas".

El art. N° 89 de la CCABA dispone que:

"Tienen el procedimiento de doble lectura las siguientes materias y sus modificaciones: 

1. Códigos de Planeamiento Urbano, Ambiental y de Edificación. 

2. Plan Urbano Ambiental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 

3. Imposición de nombres a sitios públicos, emplazamiento de monumentos y esculturas y declaración de monumentos, áreas y sitios históricos. 

4. Desafectación de los inmuebles del dominio público y todo acto de disposición de éstos. 

5. Toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad. 

6. Las que consagran excepciones a regímenes generales. 

7. La ley prevista en el artículo 75. 

8. Los temas que la Legislatura disponga por mayoría absoluta".

            Como se detalló con anterioridad, la ley N° 5.728 fue aprobada por mayoría absoluta y en simple lectura cuando debió ser aprobada por mayoría de los dos tercios del total de los miembros de la Legislatura (40 votos) y cumpliendo el procedimiento de doble lectura. Esto porque su contenido se encuentra enmarcado en los art. 82 inciso 4 y 5 y art. 89, inciso 1, 4 y 5 de la Constitución de la Ciudad.

            En el ANEXO II de la ley se encuentra el Pliego de Bases y Condiciones Generales de la Licitación Pública Nacional para la Concesión del Servicio Público de Servicios Relacionados con el Sistema de Estacionamiento Regulado en la Ciudad de Buenos Aires. Este anexo fue aprobado por el art. 5 de la Ley N° 5.728.

            De acuerdo al Art. N° 2, inciso g, el plazo de la concesión será de diez (10) años. Esto también está especificado en el Pliego de Bases y Condiciones Generales que figura como ANEXO II.

            En el ANEXO III de la ley se encuentra el Pliego de Bases y Condiciones Particulares de la Licitación Pública Nacional para la Concesión del Servicio Público de Servicios Relacionados con el Sistema de Estacionamiento Regulado en la Ciudad de Buenos Aires. Este anexo fue aprobado por el art. 5 de la Ley N° 5.728.

            En el ANEXO IV de la ley se encuentra el Pliego de Especificaciones Técnicas de la Licitación Pública Nacional para la Concesión del Servicio Público de Servicios Relacionados con el Sistema de Estacionamiento Regulado en la Ciudad de Buenos Aires. Este anexo fue aprobado por el art. 5 de la Ley N° 5.728.

            En su Anexo B figuran los predios de propiedad de la Ciudad que funcionarán como Playas de Acarreo y que se otorgarán en concesión a las futuras concesionarias.

II.B.1. NO RESPETO DEL ART. 82 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA CABA

            Por una parte, el Art. N° 82 de la Constitución de la Ciudad establece la disposición de bienes inmuebles de la Ciudad deben aprobarse con los dos tercios del total de los miembros de la Legislatura, es decir 40 votos.

            Otorgar derecho de uso por 10 años sobre estos predios constituye un acto de disposición de bienes inmuebles de la Ciudad y sólo se votó con 33 votos positivos.

            El art. 82 también establece la condición de que debe aprobarse con 40 votos "toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre inmuebles del dominio público de la Ciudad".

            Estos inmuebles pertenecen al dominio público de la Ciudad.

Predio Tacuarí: Parte del predio se encuentra Bajo Autopista.

Predio Playa Subterránea Obelisco Sur: El predio se encuentra debajo de la Av. 9 de Julio

Predio Couture: Este predio es aledaño a la Facultad de Derecho de la Universidad de la UBA.

Predio Estacón Parque Chacarita: Predio zonificado como Urbanización Parque (UP) por el Código de Planeamiento Urbano en el Barrio de Chacarita y que actualmente es un espacio verde público.

Predio Dávila: Es un predio Bajo Autopista.

Predio Colegiales: Es un predio que se encuentra en playones ferroviarios.

Predio Holmberg:

Predio Barragán: Es un predio Bajo Autopista.

Predio Rivadavia: Es un predio Bajo Autopista.

            Cabe destacar que la Constitución establece que la constitución de "cualquier derecho" sobre inmuebles del dominio público de la Ciudad debe ser aprobado con 40 votos para no dejar lugar a dudas.

            A través de la Ley N° 5.728, art. 5, se aprueban los anexos II, III, IV de la ley. En estos, especialmente en el Anexo B del Anexo IV, se autoriza que los predios individualizados sean utilizados por los futuros concesionarios para ser utilizados como Playas de Acarreo. Es decir, se constituye un derecho en cabeza de los futuros concesionarios sobre inmuebles de dominio público de la Ciudad.

            La aprobación de la Ley N° 5.728 se realizó con 33 votos. Cuando algún contenido o norma de un proyecto de ley debe ser aprobado por una mayoría especial establecida en la Constitución, la aprobación en general de dicho proyecto de ley debe realizarse con la mayoría exigida para la aprobación de dicho contenido o norma.

            Esto quiere decir, que si sólo una parte del proyecto de ley exige su aprobación con una mayoría especial esta exigencia alcanza a todo el proyecto de ley cuando se realiza la votación en general. Cuando se realiza la votación en particular se exige la mayoría necesaria para el artículo o capítulo que se trate (art. 217 y 218 del Reglamento Interno de la Legislatura Porteña).

            En el presente caso, al constituirse derechos sobre bienes inmuebles de dominio público (los predios de la ciudad destinados a Playas de Acarreo) debió aprobarse en general el proyecto de ley (que dio origen a la ley N° 5.728) con la mayoría de los dos tercios de los miembros de la Legislatura (40 votos). Esto no sucedió, la votación en general se aprobó con 33 votos.

             

II.B.2. NO RESPETO DEL ART. 89 Y 90 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA CABA

            El art. N° 89 de la CCABA dispone que "la constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad" deben someterse al procedimiento de doble lectura.

            Como se detalló, los predios individualizados pertenecen al dominio público de la Ciudad. Por lo tanto, la constitución de derechos sobre éstos debía aprobarse a través del procedimiento de doble lectura por parte de la Legislatura.

            Pero esto tampoco sucedió. La aprobación de la ley N° 5.728 se realizó en simple lectura.

II.B.3.  SE MODIFICA LOS USOS Y OBRAS PERMITIDAS EN UN DISTRITO UP SIN CUMPLIR CON EL PROCEDIMIENTO DE DOBLE LECUTRA

            El Art. 89 de la CCABA estipula que deben aprobarse con el procedimiento de doble lectura cuando se apruebe o modifique el Código de Planeamiento Urbano (inciso N° 1).

            El Predio Estacón Parque Chacarita se encuentra zonificado como Urbanización Parque (UP) por el Código de Planeamiento Urbano.

            El art. 5.4.10 del Código de Planeamiento Urbano de la Ciudad establece que el distrito Urbanización Parque (UP) corresponde a zonas destinadas a espacios verdes o parquizados de uso público. Allí no se permite usos y obras que alteren el carácter de los mismos.

            Transformar el destino de parte de un inmueble que tiene que ser espacio verde público en una playa cementada para acarreo de autos constituye alterar su carácter.

            A través de la ley N° 5.728 se autoriza que sobre un predio zonificado como UP se pueda instalar una Playa de Acarreo lo que implica alterar implícitamente el Código de Planeamiento en cuanto a los usos y obras que son autorizados en predios con zonificación UP.

            Cualquier modificación del Código de Planeamiento exige que sea aprobada por la Legislatura de la Ciudad cumpliendo el procedimiento de doble lectura. En el presente caso esto tampoco ha sucedido.

II.B.4. EL NO RESPETO POR LA CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD TAMBIÉN FUE ADVERTIDO POR LEGISLADORES EN LA SESIÓN CORRESPONDIENTE A LA SANCIÓN DE LA LEY N° 5.728.

El no respeto por lo que establece la Constitución de la Ciudad en los art. 82 inciso 4 y 5, art. 89, inciso 1, 4 y 5, y art. 90 de la Constitución de la Ciudad también fue advertido en el recinto por parte de algunos legisladores de la Ciudad.

En esta dirección, en el Acta de la 36° Sesión Ordinaria de fecha 1 de diciembre de 2016  consta las siguientes intervenciones de legisladores denunciando esta situación.

En la página N° 879 de la Versión Taquigráfica consta que:

"Sra. Ocaña.-

(...) Hay que trabajar este tema seriamente. Aquí se ha generado un apuro por aprobar leyes, que deberían tener mayor reflexión. Incluso, entiendo que esta ley es de doble lectura, porque estamos hablando de una concesión y esto claramente está establecido en el artículo 89, inciso 5) de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, que dice que toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la ciudad requiere del procedimiento de doble lectura. En este entendimiento, hay fallos judiciales, por ejemplo, el del Juzgado Número 23 en lo Contencioso Administrativo y Tributario, que justamente entiende que el dictado de la Ley 4888, que ahora venimos a reemplazar, dispuso una concesión sobre el dominio público que se encuadra justamente en este inciso".

En la página N° 884 de la Versión Taquigráfica consta que:

"Sr. Camps.- Gracias, señora presidenta.

Voy a votar negativamente este proyecto. Creo que ya se ha planteado el papel que han jugado estas empresas y también que muchas personas van a perder su sustento, especialmente, los que están trabajando en la vía pública con las tarjetas azules. Me parece que era una excelente oportunidad para incorporar personas a este sistema fuera de los parquímetros para que pudieran ganarse la vida dignamente en un contexto de recesión y de dificultades económicas como el que estamos.

Además, quiero adherir al planteo de la diputada Ocaña en el sentido de que esta ley debería seguir el procedimiento de doble lectura. Es una concesión por más de diez años; implica bienes de dominio público y también necesita 40 votos. Espero que se cumpla la Constitución de la Ciudad y el Reglamento de la Legislatura".

En la página N° 900 de la Versión Taquigráfica consta que:

"Sr. Vera.- Señora presidenta: voy a ser muy breve, porque ya han intervenido varios diputados.

Más allá de lo que dijo el diputado del bloque oficialista, que tiene gran conocimiento jurídico, entiendo que la disposición de playas de acarreo, de acuerdo a lo que establece el Artículo 89, incisos 4) y 5) y el Artículo 82, incisos 4) y 5) de la Constitución, se trata de la disposición de tierras públicas. Por lo tanto, se requiere una mayoría especial.

Simplemente, quiero dejar constancia de esta cuestión".

II.C. VIOLACIÓN DEL DERECHO A PARTICIPAR EN ASUNTOS PÚBLICOS Y A EJERCER LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA FRENTE A LA OMISIÓN DEL CUMPLIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO DE DOBLE LECTURA

El derecho a la Democracia Participativa está reconocido en:

·    Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Art. 1 y 11 (derecho a participar en los asuntos públicos),

·    Declaración Universal de Derechos Humanos: art. 21 (derecho a la participación en los asuntos públicos).

·    Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 25 (participación en los asuntos públicos).

·    Convención Americana de Derechos Humanos: art. 23 (participación en los asuntos públicos).

Nos encontramos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En su ámbito "el régimen jurídico-institucional que los constituyentes establecieron para la Ciudad de Buenos Aires es un sistema de gobierno democrático, pluralista y de marcado carácter participativo -artículo 1º de la CCABA-. Este modelo prevé mecanismos de participación de los ciudadanos en las decisiones públicas que no solo permiten reorientar el sistema político hacia el ideal de una democracia deliberativa, sino que también hacen posible fortalecer y profundizar el pleno reconocimiento de los derechos individuales” (Del voto del Dr. Carlos BALBIN, en autos: "GENTILI Y Otros C/GCBA S/AMPARO", expte 39938/0, del 15-2-2013).

El derecho a participar en los asuntos públicos que incluye el de controlar los actos estatales, resulta inherente al principio republicano de gobierno y del sistema democrático contemplado en el artículo 1° de la CN que establece un sistema de gobierno democrático y republicano, como también en el artículo 1º de la Constitución de la Ciudad. Asimismo, se encuentra establecido en el art. 33 de la CN ya que se trata de un derecho no enumerado que “nace del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republican de gobierno”

A su vez, el artículo 11º de la CCABA establece que "La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad" (negrita nuestra).

            También, está previsto en el art. 23 del Pacto de San José de Costa Rica, que expresamente dispone que “1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y obligaciones: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes libremente elegidos”. Asimismo, se encuentra en el art. 25 del PIDCyP: “Todos los ciudadanos, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el art. 2°, y sin restricciones indebidas, deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes libremente elegidos”.

La Corte Interamericana ha ratificado que “es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos óptimos para que dichos derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación” (caso Yatama c. Nicaragua, ya citado, párrafo 195). Asimismo, recalcó que “la participación política puede incluir amplias y diversas actividades que las personas realizan individualmente u organizados, con el propósito de intervenir en la designación de quienes gobernarán un Estado o se encargarán de la dirección de los asuntos públicos, así como influir en la formación de la política estatal a través de mecanismos de participación directa” (párrafo 196, énfasis agregado), estableciéndose que dicha obligación de garantizar “no se cumple con la sola expedición de normativa que reconozca formalmente dichos derechos, sino requiere que el Estado adopte las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio, considerando la situación de debilidad o desvalimiento en que se encuentran los integrantes de ciertos sectores o grupos...” (párrafo 201).

El derecho de incidencia colectiva de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos adquiere especial trascendencia cuando se encuentran involucradas, como en el presente caso, cuestiones de relevante interés público.

            Cabe destacar que la Constitución de la Ciudad (Art. 1) dispone que la Ciudad organiza sus instituciones autónomas como democracia participativa.

            Esta forma de gobierno se traduce en la amplia participación que el ordenamiento jurídico de la Ciudad otorga a sus habitantes en la elaboración y control de las políticas públicas.

            Uno de dichos mecanismos de democracia participativa establecidos en la Constitución de la Ciudad es el procedimiento de doble lectura que garantiza la participación ciudadana en la audiencia pública entre la primera y la segunda lectura (art. 89 y 90 de la CCABA).

            El derecho de los habitantes de la Ciudad a participar en el ámbito parlamentario específicamente en la audiencia pública prevista en el marco del procedimiento de doble lectura ha sido violado con el procedimiento dado para la sanción de la ley N° 5.728.

            La conducta del GCBA aquí denunciada lesiona nuestro derecho a participar en la elaboración de las políticas públicas en el ámbito de la Legislatura Porteña tal como lo reconoce la normativa citada anteriormente.

III.- LEGITIMACIÓN ACTIVA COLECTIVA Y DERECHOS COLECTIVOS

En mi calidad de habitante de la Ciudad me encuentro legitimado para interponer la presente acción de amparo colectivo en defensa de la legalidad constitucional. La legalidad constitucional es indudablemente un bien social, que habilita a todo habitante a su defensa cuando sea afectado en modo inminente. Si la defensa de la legalidad pudiera ser únicamente planteada por los organismos del Estado, la vigencia de la Constitución de la Ciudad perdería su supremacía normativa e institucional, y podría ser modificada materialmente a través de su consuetudinario incumplimiento y de la apatía de los funcionarios públicos. Precisamente, esta situación se encuentra contemplada en la organización de las instituciones como democracia participativa (art. 1 CCABA), que uno de sus principios sustanciales es otorgar un derecho de contralor a los habitantes de la Ciudad sobre la legalidad institucional y constitucional, a través de los mecanismos institucionales establecidos por la CCABA y sus leyes reglamentarias. Uno de estos mecanismos institucionales que sirve de herramienta de contralor de la legalidad constitucional es el derecho a interponer acción de amparo colectivo. La legitimación popular en la acción de amparo colectivo en protección y defensa de la legalidad constitucional debe ser entendida a la mejor luz de la democracia participativa en virtud del principio pro homine.

La legitimación popular está intrínsecamente relacionada con la defensa de la legalidad constitucional, porque la amplia legitimación está relacionada con la posibilidad de que el Poder Judicial de la Ciudad pueda intervenir en el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución de la Ciudad (Art. 106 CCABA). El Poder Judicial de la Ciudad, al igual que el Poder Judicial de la Nación es el garante de la Constitución. Precisamente el Poder Judicial tiene el deber de restablecer la Constitución cuando la misma es violada por los Poderes Constituidos. Frente a una violación de la Constitución, el Poder Judicial no puede intervenir de oficio (el mismo Art. 106 de la CCABA exige la existencia de una causa), por lo tanto, si frente a una arrogación de facultades de un Poder sobre otro, este último no demanda por conflictos entre poderes (Art. 113 Inc. 1 CCABA), la supremacía de la Constitución de la Ciudad sería violada y el Poder Judicial no podría ejercer su facultad esencial que es la defensa de la misma. Por tal motivo, surge patente la estrecha relación entre la legitimación popular del Art. 14 de la CCABA, y el Poder Judicial como garante de la vigencia material de la Constitución.

            En la causa “IGLESIAS JOSE ANTONIO Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)”, expte. N° 15.909/0, en la sentencia de la Sala II de la Cámara de fecha 20 de septiembre de 2006 se expresó que:

 “4. Que lo dicho en materia de legitimación se vincula con uno de lo más arduos problemas de nuestra sociedad llamado crisis de la legalidad, es decir, del valor vinculante asociado a la ley por los titulares de los poderes públicos. Ello se expresa en la ausencia o en la ineficacia de los controles, y, por tanto, en la variada y llamativa fenomenología de la ilegalidad del poder. La ilegalidad pública se pone de manifiesto en forma de crisis constitucional, es decir en la progresiva degradación del valor de las reglas del juego institucional y del conjunto de límites y vínculos que impone al ejercicio de los poderes públicos. Ferrajoli anunció que esta crisis del derecho corre el riesgo de traducirse en una crisis de la democracia, ya que traduce una crisis del principio de legalidad, es decir, de la sujeción de los poderes públicos a la ley, en la que se funden tanto la soberanía popular como el paradigma del Estado de Derecho. Y se resuelve en la reproducción de formas neo-absolutistas del poder público, carentes de límites y controles, gobernadas por ocultos intereses (ver Luigi Ferrajoli, “Derechos y Garantías. La ley del más débil”, Editorial Trotta, Madrid, 2001, p. 15). Esta crisis de validez de las normas en el Estado constitucional de derecho requiere un reforzamiento del papel de la jurisdicción, y una más amplia legitimación del ciudadano frente a violaciones de cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes públicos.”

            La Corte Suprema en la sentencia de fecha 14 de abril de 2015 dictada en la causa caratulada "Colegio de Abogados de Tucumán c/ Honorable Convención Constituyente de Tucumán y otros" expresó que:

            Por lo tanto, debe permitirse una legitimación amplia cuando se cuestione la violación del procedimiento de sanción de leyes establecido por la Constitución, en este caso, de la Ciudad. Como lo dice la Corte Suprema, el respeto por el cumplimiento de los procedimientos resulta esencial y un presupuesto para que la decisión mayoritaria sea válida.

III. A. EL PRESENTE AMPARO COLECTIVO VERSA SOBRE DERECHO COLECTIVOS REFERENTES A INTERESES INDIVIDUALES HOMOGÉNEOS.

            La Corte Suprema de la Nación en el fallo “Halabi” (H. 270. XLII.), con el fin de dar operatividad al ejercicio efectivo de las “acciones de clase” y frente a la falta de regulación de las mismas por parte del legislador, estableció ciertos elementos que deben cumplirse y, de esta forma, facilitar el derecho de acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido. “Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vi­gencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492).” (Considerando 12º del voto de la mayoría).

            En el considerando 12º, la Corte Suprema efectúa una definición léxica y ostensiva de ésta categoría de derechos: “(e)n estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.”

La corte exige para su procedencia los siguientes elementos:

El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales, es decir, la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo.

El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho.

Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43 2 p., de la Constitución Nacional brindan una pauta en la línea expuesta.

El cuarto elemento requiere la precisa identificación del grupo o colectivo afectado.

Como quinto recaudo se exige la idoneidad de quien pretenda asumir la representación del grupo o colectivo afectado. (cfr. Considerando 13º y 20º del citado fallo.)

           

             Esta interpretación ha sido compartida recientemente por la Sala I de la Cámara en lo CAyT de la Ciudad en los autos caratulados "FERNANDEZ MARY ESTELA Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)", Expte. N° 34398/0, en fecha 12 de diciembre de 2011. En ella hace plena aplicación de la doctrina de la Corte Suprema en la causa “Halabi, Ernesto c/ PEN s/ amparo”, H. 270. XLII, 24 de febrero de 2009. También se expresó que:

"IV.4. (...)“el afectado individual –titular de derechos subjetivos– no sólo representa a otros afectados en tanto titulares de derechos subjetivos sino también a otras personas con intereses potenciales (derechos colectivos). Este es justamente el plus respecto de los derechos sujetivos y sus modos de representación” (Carlos F. Balbín, Tratado de Derecho Administrativo. La Ley, diciembre de 2010, Tº III, p. 440 y 441).

 Y asimismo ha puntualizado que “...tratándose de intereses colectivos, es decir de todos o casi todos y sin escisiones, el interés de esas pluralidades de sujetos es siempre coincidente y necesariamente superpuesto. Es decir, el interés colectivo no puede desgranarse entre múltiples intereses individuales y propios. De tal modo, el vínculo de las personas con ese interés incide o repercute necesariamente en el vínculo de los otros con ese mismo objeto. Es más, en el marco de los nuevos derechos no es posible en términos jurídicos, e incluso en ciertos casos materiales, proteger unos y no otros porque esto último –carácter global– es condición de su reconocimiento y protección” (aut. y ob. cit., Tº III, p. 428)".

           

"IV.5. Tal como se señaló anteriormente, la acción promovida tiene por objeto impugnar el decreto nº 574/09 —en tanto puso fin a la modalidad de alojamiento transitorio en hoteles—; que el gobierno elabore y ejecute una política pública universal e integral destinada a brindar solución habitacional definitiva al colectivo afectado; que hasta tanto se otorgue una solución habitacional definitiva el gobierno controle y garantice la habitabilidad de los hoteles en los cuales habitan estas personas; que hasta tanto se brinde dicha solución definitiva no cese el programa de hoteles; y que la parte demandada de cumplimiento a la creación del Fondo de Emergencia Habitacional previsto en el decreto nº 1408, art. 3.

Pues bien, dados los términos en que fue planteada la demanda que circunscribe el objeto de esta litis, es dable sostener que la pretensión deducida reviste claro alcance colectivo, en tanto procura la tutela del derecho a la vivienda de un grupo de personas que, a su vez, ha sido nítidamente identificado (los individuos y familias incluidos en el Programa de Apoyo Habitacional que, a la fecha del dictado del decreto 574/09, continuaban alojados en establecimientos hoteleros en el marco de la modalidad Alojamiento Transitorio en Hoteles y no han efectivizado aún su egreso en el marco de la operatoria establecida por los decretos nº 1234/04 y 97/05), y la causa de la lesión alegada es común a todos ellos (decreto nº 574/09). Por lo demás, el recaudo de la idoneidad de los demandantes para asumir en esta causa la representación del grupo afectado no se encuentra controvertida, en tanto aquellos forman parte del grupo en cuestión. El argumento expuesto por la señora juez de primer grado, referido a que es posible que algunos miembros del grupo consideren aceptable o incluso conveniente la solución prevista en el decreto nº 574/09, no invalida el carácter colectivo del proceso ni puede aparejar perturbaciones indebidas en tanto se implemente un mecanismo tendiente a asegurar que todos los potenciales interesados tomen conocimiento de la existencia del proceso, a fin de garantizar que se hallen en condiciones efectivas de ejercer su derecho de defensa y, en su caso, puedan optar por presentarse en el expediente y manifestar su voluntad de no resultar alcanzados por la decisión.

IV.6. Adicionalmente, es dable destacar, por un lado, que el colectivo afectado conforma un grupo postergado o débilmente protegido y en situación de vulnerabilidad social, de forma tal que la tutela de los derechos fundamentales que se dicen conculcados, dada su naturaleza, excede el interés de cada parte en tanto su protección concita el interés del conjunto de la sociedad. Por otro lado, el proceso colectivo es susceptible de potenciar la celeridad, eficacia y economía de la respuesta judicial (esta Sala, in re Asociación de Trabajadores del Estado —ATE— c/ GCBA s/ medida cautelar” (EXP nº 28.352/1, pronunciamiento del día 19 de marzo de 2008)". 

            La acción deducida en este escrito de demanda puede ser calificada como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos definidos en los considerandos 12 y 13 del fallo “Halabi” (H. 270. XLII.),

            Se constata en la acción de amparo interpuesta en el presente proceso los recaudos que se exigen para la procedencia de este tipo de acciones:

a)      Existe una homogeneidad fáctica y normativa: Se aprobó la ley N° 5.728 sin cumplir con el procedimiento constitucional de aprobación de leyes en la ciudad.

b)      Las pretensiones están concentradas en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar: Las pretensiones están concentradas en los efectos comunes. Así se solicita se declare la nulidad e inconstitucionalidad de la Ley N° 5.728 que fue aprobada por mayoría absoluta (33 votos positivos) y en simple lectura cuando debió ser aprobada por mayoría de los dos tercios del total de los miembros de la Legislatura (40 votos) y cumpliendo el procedimiento de doble lectura según lo establece los art. 82 inciso 4 y 5, art. 89, inciso 1, 4 y 5, y art. 90 de la Constitución de la Ciudad.

c)      Precisa identificación del colectivo afectado: El grupo afectado está claramente identificado e individualizado. Es cada uno de los habitantes de la Ciudad que tienen el derecho a participar de las audiencias públicas en el marco de un procedimiento de doble lectura en la Legislatura..

d)      Idoneidad de quienes, en principio, asumen la representación del colectivo: El art. 14 de la CCABA estable que cualquier habitante puede interponer acción de amparo cuando la acción se ejerza en defensa de derechos o intereses colectivos. En el ordenamiento de la Ciudad este requisito de construcción pretoriana dispuesto por la Corte Suprema por mandato de la Constitución de la Ciudad no resulta aplicable.

            En el caso de autos, al estar en juego derechos colectivos la legitimación debe considerarse popular, por tal motivo, esta parte actora se encuentra legitimada para interponer la presente acción de amparo.

IV. PROCEDENCIA DE LA VÍA.

IV.1. DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES AFECTADOS

           

En razón a la brevedad, se remite al punto II de la presente demanda.

IV.2. LAS ACCIÓN PROVIENE DE UNA AUTORIDAD PUBLICA

Como surge de los capítulos precedentes, es el GCBA el que está llevando a cabo la lesiones a nuestros derechos aquí denunciados.

IV.3. LESIÓN ACTUAL.

           

            Tal como se detalló con anterioridad, la ley N° 5.728 fue aprobada sin respetar el procedimiento de doble lectura para la sanción de leyes establecido en la Constitución de la ciudad impidiendo la participación ciudadana en la correspondiente audiencia pública.

            Por estos motivos, la conducta del GCBA está produciendo una lesión actual a los derechos que se pretenden proteger con la interposición de la presente acción de amparo colectivo.

IV.4. ARBITRARIEDAD E ILEGALIDAD MANIFIESTAS

           

            La conducta del GCBA es ostensiblemente violatoria de la Constitución de la Ciudad tal como se ha detallado en el punto II.

IV.5. INEXISTENCIA DE OTRO MEDIO MÁS IDÓNEO

Con respecto al carácter principal o subsidiario de la vía del amparo, el Tribunal Superior de Justicia ha dicho: “... [L]a acción de amparo es una acción principal. Ni es subsidiaria, ni es heroica, ni es residual ni es de excepción, y sólo cede ante la existencia de un medio exclusivamente judicial, más idóneo, esto es, más expeditivo y rápido (conforme las Conclusiones de la comisión n° 3, en el XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal en materia de amparo). Por vía del amparo se realiza tanto el fin preventivo como el inhibitorio propios de la función jurisdiccional, la cual, como está reconocido desde hace décadas en la doctrina y en el derecho comparado, no se agota en su dimensión represiva. (vg. mandato de injunção en Brasil, y, los llamados prohibitory injuction y mandatory injuction, en el modelo del common law)”.(Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, in re: “T.S. c/GCBA s/amparo”, voto de la Dra. Alicia Ruiz, EXP 715/00, de fecha 26 de diciembre de 2000).

La celeridad de la protección de los bienes colectivos cuya defensa se pretende por medio de la interposición de la presente acción de amparo colectivo determina que la vía más idónea para la resolución de las peticiones de esta parte actora sea el proceso de amparo.

Cabe destacar que la ley N° 5.728 ya fue aprobada violando la Constitución de la ciudad y se encuentra plenamente vigente. Por tal motivo, resulta posible esperar los plazos de trámite que implica un proceso ordinario con miras a obtener un debido resguardo de los derechos que se denuncian lesionados. Dentro de las acciones judiciales que podrían interponerse, la aquí intentada es la única idónea por ser la única eficaz, teniendo en cuenta la finalidad perseguida, es decir, la obtención de una pronta tutela judicial efectiva de los concretos derechos que se alegan conculcados.

Para negar el acceso al amparo sería necesario que las acciones ordinarias ostentaran la misma eficacia, “la cual no se logra si la demora en los trámites pudiera hacer ilusoria o más gravosa la decisión que en definitiva se dicte, pues, ello importaría el cercenamiento de los derechos de defensa" (CNFed. Contencioso Administrativo, Sala I, “Metrogas S. A. c. Ente Nacional Regulador del Gas”, sentencia del 22/11/96, LL 1997-F, 249, voto del Dr. Coviello). Lo que ocurre en el presente caso, donde el paso del tiempo es una mayor laceración de los derechos y la posibilidad de nuevas lesiones.

El serio gravamen, insusceptible de reparación ulterior, que causaría la remisión a las vías procesales ordinarias, justifica plenamente que la protección judicial solicitada se haga efectiva a través del rápido proceso previsto en el art. 14 de la CCABA.

            Cabe poner de resalto que la presente causa no posee complejidad normativa ni fáctica.

            En conclusión, la vía del amparo resulta ser la idónea para garantizar el derecho de acceso a la justicia en forma sencilla, rápida y oportuna.

V. PLANTEA CUESTIÓN FEDERAL

Hallándose comprometida la inteligencia y alcance que corresponde asignarles a varias cláusulas de la Constitución local y nacional, instrumentos internacionales de derechos humanos en que se funda la pretensión invocada, para el remoto supuesto una resolución adversa, se destaca que en el contenido del escrito se ha planteado la cuestión federal  y convencional(art. 14, ley 48).

VI. SOLICITA DICTADO DE MEDIDA CAUTELAR

            A los efectos de no tornar ilusoria la referida petición, y encontrándose plenamente reunidos los requisitos de admisibilidad, se requiere hasta que se resuelva la cuestión de fondo el dictado de una MEDIDA CAUTELAR urgente con el objeto de que se ordene al GCBA a SUSPENDER la vigencia y los efectos de la Ley N° 5.728

1) VEROSIMILITUD DEL DERECHO

En razón a la brevedad, nos remitimos a lo desarrollado en el punto II.

2) PELIGRO EN LA DEMORA

            Como se ha afirmado, la ley N° 5.728 ha sido aprobada y se encuentra vigente. El transcurso del tiempo implica  una lesión constante al derecho a la participación ciudadana y al ejercicio de la democracia participativa.

            Por otra parte, la ley N° 5.728 autoriza la concesión de un servicio público por 10 años. Al encontrarse viciado el procedimiento de su sanción si no se suspende su vigencia se podría iniciar un proceso licitatorio e incluso las nuevas concesiones provocando una situación de alta complejidad en el supuesto de que la sentencia de fondo haga lugar a las peticiones de la presente demanda porque debería anularse toda la licitación.

3) NO FRUSTRACIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO

Si mediante el dictado de una medida cautelar no se afecta un servicio público, ni la acción estatal, ni el interés público, cabe proceder con amplitud de criterio en la procedencia de esa medida, pues resulta preferible el exceso en acordarla que la estrictez o parquedad en negarla, dado que existe en el caso menor perjuicio en otorgarla que en no hacerlo (conf. doctrina sentada por la C.N. Cont. Adm. Fed., Sala I, in re "Procacini c/ E.N.", del 28/4/98, entre otros).

El otorgamiento de la medida cautelar no se afecta la prestación de ningún servicio público ni la acción estatal de interés público.

La medida cautelar que se solicita no afectará la prestación del servicio público relacionado con el Sistema de Estacionamiento regulado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Este seguirá funcionando.

En consecuencia, no existe interés público mayor en este caso que la protección de los derechos que por la presente se pretenden proteger. Incluso el reconocimiento de nuestros derechos es con el objeto de que un mayor debate en la Legislatura de la Ciudad tendrá como resultado una normativa más eficaz, adecuada y consensuada con la ciudadanía.

4) CONTRACAUTELA

            Se solicita que por la naturaleza de los derechos reclamados no se disponga contracautela. Para el caso que se entienda que resulta necesaria la imposición de la misma, se solicita se disponga la caución juratoria, considerando que la imposición de otro tipo de caución implicaría una innecesaria restricción a nuestro derecho de acceso a la justicia, en perjuicio de los elevados derechos colectivos reseñados en la presente demanda.

            En este último supuesto, y atento la urgencia que presenta el caso, dejamos a través de este acto prestada la caución juratoria.

VII. PRUEBA

A) DOCUMENTAL

            Se ofrece como prueba la siguiente documental:

A.1. Copia del Documento Nacional de Identidad de la parte actora.

A.2. Copia de las partes pertinentes de la versión taquigráfica de la sesión ordinaria de la Legislatura de fecha 1 de diciembre de 2016.

B) INFORMATIVA

            Se solicita se libre oficio a la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires  fin de que:

B.1. Informe si en el procedimiento de sanción de la Ley N° 5.728 se cumplió con el procedimiento de doble lectura y con cuántos votos fue aprobada en general dicha ley.

B.2. Remita copia de la versión taquigráfica correspondiente a la sesión ordinaria de la Legislatura en la que se aprobó la ley N° 5.728.

VIII. AUTORIZACIONES

            Se autoriza a compulsar el expediente, retirar copias, notificarse, dejar nota en el libro de asistencia del juzgado, diligenciar cédulas oficios y en general cualquier acto de impulso del procedimiento al Sr. Juan Maximiliano Segundo, DNI 36824041.

PETITORIO

Por lo expuesto solicitamos:

1.      Se me tenga por presentado, juntamente con el patrocinio letrado invocado y por constituido el domicilio procesal.

2.      Se tenga por presentada, en tiempo y forma, la presente acción de amparo colectivo.

3.      Se la registre en el Registro de Amparos Colectivos.

4.      Se tenga por presentada la prueba aportada y en caso de que lo considere necesario se produzca la ofrecida.

5.      Se tenga por planteada la cuestión federal.

6.      Se tenga por presentes las autorizaciones conferidas.

7.      Se otorgue la Medida Cautelar peticionada.

8.      Oportunamente se dicte sentencia haciendo lugar a la presente demanda en todo sus términos, con expresa imposición de costas a la contraria.

                                                           Proveer de conformidad.