| Nombre del Expediente:“DESPLATS, GUSTAVO MARIA CONTRA GCBA SOBRE AMPARO - OTROS” |
| Número: A2248-2017/0 |
Sala I
Señores Jueces:
I. Llegan los autos en vista a esta Fiscalía con motivo de los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal de grado Damián Natalio A. Corti (fojas 527/537) y la demandada (fojas 544/552) contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2018 mediante la cual el juez de grado Francisco J. Ferrer hizo lugar parcialmente a la demanda (fojas 470/520).
II. En este estado, tomo la intervención que me corresponde en los términos del artículo 35, inciso 1º, de la ley N° 1903 –texto consolidado por la Ley N° 5666- y, desde ya adelanto, desisto de la apelación articulada.
Por otro lado, y en cuanto a la admisibilidad formal del recurso deducido por el GCBA, destaco que ha sido interpuesto y fundado en debido tiempo y forma (fojas 523 y 552 vuelta).
III. El magistrado a quo declaró la inconstitucionalidad de los arts. 2, 4 y 5 de la Ley N° 5728, juntamente con sus Anexos, y de los arts. 6, 7 y 8 de la Ley N° 4888 y sus Anexos.
Para así decidir, entendió que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA) había procedido a la sanción de ambas leyes sin haberlas sometido al procedimiento de doble lectura previsto en el art. 89 de la CCABA. Señaló que las materias que aquellas comprendían se encontraban alcanzadas por los incisos 1, 4 y 5 de la disposición constitucional antes aludida. Asimismo, sostuvo que la Ciudad no había respetado las mayorías especiales dispuestas en el art. 82 de la CCABA.
En apretada síntesis, y teniendo en consideración la cuestión controvertida en los recursos que motivan mi intervención y el modo en que estructuraré el presente dictamen, cabe reseñar los argumentos desarrollados por el sentenciante a fin de fundar que en el caso resultaba aplicable el art. 89 inc. 5 de la CCABA, que dispone “[t]ienen el procedimiento de doble lectura las siguientes materias y sus modificaciones: […] 5. Toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad”.
Al respecto, y luego de un exhaustivo análisis de las normas impugnadas, destacó que contemplaban la concesión de diversos servicios vinculados al Sistema de Estacionamiento Regulado y estipulaban que el GCBA iba a suministrar al concesionario cinco Playas de Acarreo, es decir, “predios destinados a la guarda de vehículos infractores”, los que deberían ser “convenientemente adecuado[s] por el concesionario, a fin de permitir el correcto funcionamiento de las playas de acarreo” (Anexo B del Anexo IV de la Ley N° 4888 y Anexo B del Anexo IV de la Ley N° 5728).
Subrayó que el art. 5 del Anexo III de la Ley N° 5728 establecía que el concesionario se haría cargo de los bienes existentes al momento del inicio de la Concesión y precisaba: “[s]e entiende por bienes existentes (…) a los predios a acondicionar para el acarreo de vehículos”.
Apuntó que entre esas Playas de Acarreo se encontraban el Predio Couture y el Predio Estación Parque Chacarita.
En ese marco, señaló que las leyes cuestionadas contemplaban la concesión de un servicio público a practicarse sobre bienes que integraban el dominio público de la Ciudad. Resaltó que art. 235 inc. f del CCyCN reputaba tales a “plazas (…) y cualquier otra obra pública construida para la utilidad o comodidad común”, en línea con lo dispuesto por los arts. 7 y 8 de la CCABA.
Desde esta perspectiva, y ante la afectación de calles y predios a las prestaciones relativas al Servicio de Estacionamiento Regulado, concluyó que se estaban constituyendo derechos a favor del concesionario sobre bienes inmuebles que integraban el dominio público de la Ciudad, resultando aplicable el art. 89 inc. 5 de la CCABA.
Luego, recordó que en el marco cautelar de los autos “Martín Fernanda Leonor c/GCBA s/incidente de apelación” (Expte. N° A10418-2014/1, sentencia de fecha 20/10/2014), la Sala interviniente se había expedido respecto del alcance de la disposición citada, concluyendo que la cuestión aquí ventilada no se encontraba comprendida en ella. Sin embargo, sostuvo el magistrado que existían acabados fundamentos para sostener otra propuesta hermenéutica.
Así, en primer lugar aclaró que la expresión “toda concesión” contenida en el art. 89 inc. 5 de la CCABA abarcaba tanto a la concesión de un servicio público como a la concesión de bienes del dominio público. En esa línea, resaltó que el Máximo Tribunal tenía dicho que la primera fuente de interpretación de la ley era su letra.
A su vez, advirtió que la palabra “toda” aludía a distintas situaciones, a saber, una concesión, un permiso y aún la mera constitución de cualquier derecho, siempre que estuvieran asociadas al dominio público de la Ciudad. De ese modo, puntualizó, el procedimiento de doble lectura alcanzaba, sin exclusión, a todas las formas a través de las cuales se reconocía a favor de un sujeto un poder diferenciado respecto de bienes que integraban el dominio público.
En último término, señaló que esa interpretación resultaba coherente con el sistema organizado por la Constitución local para dotar de efectividad a la democracia participativa, en especial, con los arts. 82 inc. 5 y 63.
Contra dicha decisión se alza mi colega por ante la primera instancia, quien se agravia por entender que las leyes concernidas no exigían el desarrollo del procedimiento de doble lectura.
Argumentó que la cuestión ya había sido analizada por el Tribunal interviniente en la causa “Martín”, en oportunidad de revisar la decisión cautelar allí recaída. Sostuvo que en dicho pronunciamiento la Sala había concluido que existía una diferencia entre la “concesión de un servicio público” y la “concesión de un bien del dominio público”, y había sostenido que únicamente este último supuesto se encontraba comprendido en el art. 89 inc. 5 de la CCABA. Citó fragmentos de ese decisorio, y esgrimió que el juez de grado no lo había tenido en cuenta al momento de decidir.
Asimismo, alegó la falta de legitimación activa de los actores, la inadmisibilidad de la vía escogida y la innecesaridad de una mayoría calificada en los términos del art. 82 de la CCABA.
A su turno, el GCBA formula las siguientes objeciones a la sentencia atacada: a) los actores carecen de legitimación activa; b) la sanción de las leyes involucradas en autos no requiere el procedimiento de doble lectura, conforme lo manifestado por la Sala I en el precedente “Martín” y toda vez que la puesta a disposición de los predios de acarreo por parte de la Ciudad constituye una mera autorización a favor del concesionario para el destino y custodia de los vehículos en infracción tendiente a garantizar la eficiente prestación del servicio público; y c) no se ha incumplido con el art. 89 inc. 1 puesto que el uso asignado a los predios resulta compatible con su categorización de UP en el CPU, por lo que las leyes cuestionadas no importan una modificación a dicho cuerpo normativo.
IV. Así encuadrada la cuestión sometida a estudio, estimo pertinente efectuar una serie de consideraciones.
A. Resulta conveniente, con carácter preliminar, reseñar las características de la concesión involucrada en el sub examine.
Las Leyes Nros. 4888 y 5728 llamaron a licitación pública nacional para otorgar bajo el régimen jurídico de concesión de servicio público, la prestación de los servicios relacionados con el Sistema de Estacionamiento Regulado en la CABA.
En cuanto al devenir normativo y sus sucesivas modificaciones, en lo que es del caso destacar, recuerdo que el art. 2° de la Ley N° 5728 dispone: “Concesión. El Poder Ejecutivo podrá llamar a licitación pública nacional para la Concesión de la Prestación de los distintos Servicios relacionados con el Sistema de Estacionamiento Regulado. Si lo hace debe hacerlo de acuerdo a las siguientes condiciones: a) Los Concesionarios del Sistema operarán y mantendrán el mismo a favor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, incluyendo la señalización horizontal y vertical, incluso en las zonas no tarifadas […] d) Los Concesionarios pondrán a disposición de la Autoridad de Aplicación un sistema de acarreo con grúas que deberán operar siguiendo las instrucciones que imparta la Autoridad de Aplicación y a las órdenes de un funcionario público con poder de policía o de un miembro del Cuerpo de Agentes de Control de Tránsito y Transporte del Gobierno de la Ciudad Buenos Aires y administrarán la o las playas de remoción que estén en su zona de concesión. e) El sistema tendrá una cobertura territorial que comprenda a la totalidad de la Ciudad, dividiendo la misma en cinco (5) zonas. Se procurará hacer coincidir las zonas con los límites de las distintas comunas. Cada zona contará como mínimo con una playa de remisión, la que será provista por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (…) g) El plazo de la prestación del servicio será de diez (10) años. h) La Licitación de todas las zonas será conjunta al igual que la fecha de comienzo de las concesiones, admitiéndose la puesta en funcionamiento gradual de las distintas modalidades de estacionamiento previstas por esta ley en cada una de las zonas”(el destacado me pertenece).
Luego, a través de su art. 5°, derogó algunos de los aspectos regulados por Ley N° 4888 y aprobó “los Pliegos de Bases y Condiciones Generales, Particulares y Especificaciones Técnicas para la Licitación Pública Nacional para otorgar bajo el régimen jurídico de concesión de servicio público la prestación de los servicios relacionados con el Sistema de Estacionamiento regulado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que como Anexos II, III y IV forman parte integrante a todos sus efectos de la presente Ley”.
Por su parte, a través del art. 3° del Anexo II de la Ley N° 5728 se delimita el alcance de la concesión, del siguiente modo: “[l]a concesión tiene por finalidad la prestación integral de los servicios relacionados con el Sistema de Estacionamiento Regulado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se entiende por servicios y obras de adecuación según se describen en el PET, relacionados con el Sistema de Estacionamiento regulado: la instalación y mantenimiento de estacionómetros, terminales multipropósito (TM), la señalización vertical y horizontal (propia del mismo), el control de estacionamiento indebido en la vía pública, el acarreo de vehículos en infracción a requerimiento de las autoridades, con el alcance indicado en los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares, y en el Pliego de Especificaciones Técnicas, como medio para favorecer el ordenamiento del tránsito y optimizar el uso de los espacios disponibles para el estacionamiento vehicular en la vía pública; y toda otra tarea vinculada al servicio, debidamente acordada entre la Autoridad de Aplicación y cualquiera de los concesionarios. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al definir las Zonas de Concesión y lo contenido en los presentes Pliegos, ha considerado lo establecido en la Ley 4003 en el Código de Tránsito y Transporte de la CABA aprobado por Ley 2148, las necesidades de la CABA, las características del servicio, para definir los potenciales recorridos, el parque móvil y la infraestructura mínima que deberán contener las Ofertas. Estas condiciones básicas y mínimas constituyen el fundamento del presente llamado y se establecen en los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares y de Especificaciones Técnicas.”.
Del art. 5° del Anexo III de la ley comentada, surge que “[e]l concesionario se hará cargo de los bienes existentes al momento del inicio de la Concesión, pudiendo disponer de ellos siempre que no sean de utilidad para la correcta prestación del servicio. La disposición deberá hacerse previa autorización de la autoridad competente y de acuerdo a los procedimientos legales vigentes. Se entiende por bienes existentes a todo el señalamiento vial existente en la vía pública alcanzando por la presente concesión, así como los predios a acondicionar para el acarreo de vehículos (…)”.
En este sentido, en el Anexo B del Anexo IV, figuran los predios que funcionarán como Playas de Acarreo y que se otorgarán en concesión a las futuras prestadoras.
B. Sentado ello, y con relación a los fundamentos expuestos por mi colega de grado en el Ministerio Público Fiscal, respetuosamente discrepo con aquel en cuanto postula que el juez a quo ignoró lo resuelto por la Sala interviniente en los autos “Martín”. Entiendo, por el contrario, que lejos de no hacerse cargo de los argumentos allí esbozados, el magistrado procedió a analizar el criterio mantenido por el Tribunal, para luego realizar un desarrollo argumental propio que lo llevó a adoptar una interpretación distinta y, en consonancia con ello, a considerar que en el caso resultaba exigible el procedimiento de doble lectura previsto en el art. 89 inc. 5.
Al respecto, resulta menester recordar que en los autos “Martín”, la Sala interviniente sostuvo que “(…) la concesión de bienes del dominio público prevista en la referida norma de la Constitución parecería ser la regulada en la ley local de compras y contrataciones, que consiste en el contrato por el que ´los administrados, actuando a su propia costa y riesgo, ocupen, usen o exploten, por tiempo determinado, bienes pertenecientes al dominio público o privado del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al que pagarán un canon por dicho uso, explotación u ocupación de los inmuebles puestos a su disposición en forma periódica y de acuerdo a las pautas que establezcan los pliegos de bases y condiciones particulares´ (ver art. 64 de la ley 2095, de compras y contrataciones de la Ciudad de Buenos Aires). Esta figura contractual se diferencia de la concesión de servicio público, contrato expresamente excluido de las prescripciones de la ley de compras y contrataciones local (confr. art. 4°).”.
Luego, señaló que mediante la Ley N° 4888 se había dispuesto la aprobación de los pliegos de bases y condiciones para otorgar, bajo el régimen jurídico de “concesión de servicio público”, la prestación de los servicios relacionados con el Sistema de Estacionamiento regulado.
Coligió, entonces, que no se había dispuesto el uso especial de un bien perteneciente al dominio público mediante el instituto jurídico expresamente previsto en el art. 89 inc. 5, sino otorgar la concesión de un servicio público, en aras de la satisfacción del interés general.
C. En mi opinión, y en consonancia con las razones expresadas por el magistrado a quo, creo que la concesión de autos sí se encuentra comprendida en el art. 89 inc. 5 de la CCABA.
Cabe reiterar, para una mayor claridad expositiva, que la norma establece: “[t]ienen el procedimiento de doble lectura las siguientes materias y sus modificaciones: […] 5. Toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad”.
C.i. En primer lugar, y tal como lo expresó el Dr. Ferrer, el precepto constitucional se refiere a “toda concesión”, sin efectuar distingo alguno. En efecto, la norma en análisis emplea una expresión conglobante que se diferencia de la utilizada en el art. 82 de la Carta Magna local, que exige una mayoría especial de los dos tercios del total de los miembros de la Legislatura para la aprobación de ciertos temas, como por ejemplo: “(…) toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre inmuebles del dominio público de la Ciudad, por más de cinco años.” (inciso 5, el destacado me pertenece).
Como puede verse, esta disposición sí contiene una explícita e inequívoca mención a una exclusiva clase de concesión: la que recae sobre inmuebles del dominio público.
En cambio, el art. 89 inc. 5 no contiene una definida y terminante directriz en torno a que incluye sólo a un determinado tipo de concesión. De allí que no hay razones para concluir que no pueda comprender todas las concesiones “sobre el dominio público de la Ciudad”, tanto las concesiones de bienes como las de servicios. La norma posee una textura abierta y no limita sus alcances a un supuesto puntual, como sí lo hace el art. 82 antes citado.
En este particular entorno, la prudencia me hace inclinar por efectuar una interpretación amplia de la norma constitucional, que conduzca a exigir la realización del procedimiento de doble lectura para todas aquellas leyes que involucran concesiones –de cualquier clase- en tanto ellas recaigan en forma directa sobre bienes del dominio público de la Ciudad.
Dicha exégesis preserva la tutela calificada que la Constitución local pretende asignar al acervo dominial de la Ciudad y fomenta la participación ciudadana en aras de promover la democracia participativa que también consagra en su art. 1°.
Esta interpretación es conteste, además, con el art. 63 de la CCABA, que al regular el procedimiento de audiencia pública, la contempla obligatoriamente “(…) antes del tratamiento legislativo de proyectos de normas de edificación, planeamiento urbano, emplazamientos industriales o comerciales, o ante modificaciones de uso o dominio de bienes públicos.” (la negrita me pertenece).
En este contexto, entiendo que las leyes impugnadas en autos debieron haber cumplido con el procedimiento de doble lectura previsto en el art. 89 inc. 5 de la CCABA.
C. ii. Por otro lado, y siguiendo una interpretación más estricta del concepto concesión, tal como la propiciada por la Sala en el precedente referido más arriba, creo que la materia que se aborda en autos también se ajusta a tales lineamientos.
En efecto, si bien el objeto de las licitaciones establecidas por las leyes atacadas es la concesión de servicios -vinculados al Sistema de Estacionamiento Regulado-, lo cierto es que en el marco de dicho contrato el GCBA también otorga al adjudicatario, en concesión, diferentes inmuebles de su dominio público para ser utilizados como Playas de Acarreo, que el concesionario deberá reacomodar y administrar. Es decir, los predios del dominio público que se enumeran en los Anexos de las leyes citadas son afectados al contrato de concesión de servicio, y se les asigna un uso específico con una finalidad particular. Este destino priva al GCBA y al resto de los habitantes de la Ciudad del pleno uso y goce de aquellos, ya que éste se transferirá al concesionario con el propósito exclusivo de afectarlos al servicio concedido.
En este sentido, y sin perjuicio de que el objeto de la concesión prevista en las Leyes N° 4888 y 5728 no sea estrictamente el regulado en el art. 64 de la Ley N° 2095 –conforme a la distinción que realizó esta Sala en los autos “Martín”-, lo cierto es que las playas de acarreo, que insisto, son bienes de dominio público, están afectadas al servicio, por lo que aun cuando sobre éstas no se celebra un contrato de concesión de uso de bienes del dominio público, en los hechos estos bienes están asociados al contrato de concesión y son entregados al concesionario para que los acondiciones y los emplee como playa de acarreo. En otras palabras, al menos por vía indirecta, la concesión tiene por objeto bienes del dominio público. Aunque el concesionario no abone un canon separado e independiente por el uso de estos predios, ellos son bienes afectados a la concesión y como tales son indispensables para que ésta se lleve adelante en la forma diseñada en los pliegos respectivos.
En definitiva la concesión de servicios de la que se trata se concreta con el uso de bienes del dominio público de la Ciudad y desde esta perspectiva es que encuentro acertado lo decidido en la sentencia recurrida en cuanto a que las leyes concernidas debieron haberse ajustado al procedimiento previsto en el art. 89 inc. 5 de la CCABA.
D. De acuerdo a lo expuesto, encuentro inoficioso el tratamiento de los restantes agravios esgrimidos por los recurrentes.
V. En ese sentido, dejo contestada la vista conferida.
Fiscalía, de agosto de 2018.
DICTAMEN N° -Equipo Fiscal “B” CCAyT.
Señores Jueces:
I. Llegan los autos en vista a esta Fiscalía con motivo de los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal de grado Damián Natalio A. Corti (fojas 527/537) y la demandada (fojas 544/552) contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2018 mediante la cual el juez de grado Francisco J. Ferrer hizo lugar parcialmente a la demanda (fojas 470/520).
II. En este estado, tomo la intervención que me corresponde en los términos del artículo 35, inciso 1º, de la ley N° 1903 –texto consolidado por la Ley N° 5666- y, desde ya adelanto, desisto de la apelación articulada.
Por otro lado, y en cuanto a la admisibilidad formal del recurso deducido por el GCBA, destaco que ha sido interpuesto y fundado en debido tiempo y forma (fojas 523 y 552 vuelta).
III. El magistrado a quo declaró la inconstitucionalidad de los arts. 2, 4 y 5 de la Ley N° 5728, juntamente con sus Anexos, y de los arts. 6, 7 y 8 de la Ley N° 4888 y sus Anexos.
Para así decidir, entendió que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA) había procedido a la sanción de ambas leyes sin haberlas sometido al procedimiento de doble lectura previsto en el art. 89 de la CCABA. Señaló que las materias que aquellas comprendían se encontraban alcanzadas por los incisos 1, 4 y 5 de la disposición constitucional antes aludida. Asimismo, sostuvo que la Ciudad no había respetado las mayorías especiales dispuestas en el art. 82 de la CCABA.
En apretada síntesis, y teniendo en consideración la cuestión controvertida en los recursos que motivan mi intervención y el modo en que estructuraré el presente dictamen, cabe reseñar los argumentos desarrollados por el sentenciante a fin de fundar que en el caso resultaba aplicable el art. 89 inc. 5 de la CCABA, que dispone “[t]ienen el procedimiento de doble lectura las siguientes materias y sus modificaciones: […] 5. Toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad”.
Al respecto, y luego de un exhaustivo análisis de las normas impugnadas, destacó que contemplaban la concesión de diversos servicios vinculados al Sistema de Estacionamiento Regulado y estipulaban que el GCBA iba a suministrar al concesionario cinco Playas de Acarreo, es decir, “predios destinados a la guarda de vehículos infractores”, los que deberían ser “convenientemente adecuado[s] por el concesionario, a fin de permitir el correcto funcionamiento de las playas de acarreo” (Anexo B del Anexo IV de la Ley N° 4888 y Anexo B del Anexo IV de la Ley N° 5728).
Subrayó que el art. 5 del Anexo III de la Ley N° 5728 establecía que el concesionario se haría cargo de los bienes existentes al momento del inicio de la Concesión y precisaba: “[s]e entiende por bienes existentes (…) a los predios a acondicionar para el acarreo de vehículos”.
Apuntó que entre esas Playas de Acarreo se encontraban el Predio Couture y el Predio Estación Parque Chacarita.
En ese marco, señaló que las leyes cuestionadas contemplaban la concesión de un servicio público a practicarse sobre bienes que integraban el dominio público de la Ciudad. Resaltó que art. 235 inc. f del CCyCN reputaba tales a “plazas (…) y cualquier otra obra pública construida para la utilidad o comodidad común”, en línea con lo dispuesto por los arts. 7 y 8 de la CCABA.
Desde esta perspectiva, y ante la afectación de calles y predios a las prestaciones relativas al Servicio de Estacionamiento Regulado, concluyó que se estaban constituyendo derechos a favor del concesionario sobre bienes inmuebles que integraban el dominio público de la Ciudad, resultando aplicable el art. 89 inc. 5 de la CCABA.
Luego, recordó que en el marco cautelar de los autos “Martín Fernanda Leonor c/GCBA s/incidente de apelación” (Expte. N° A10418-2014/1, sentencia de fecha 20/10/2014), la Sala interviniente se había expedido respecto del alcance de la disposición citada, concluyendo que la cuestión aquí ventilada no se encontraba comprendida en ella. Sin embargo, sostuvo el magistrado que existían acabados fundamentos para sostener otra propuesta hermenéutica.
Así, en primer lugar aclaró que la expresión “toda concesión” contenida en el art. 89 inc. 5 de la CCABA abarcaba tanto a la concesión de un servicio público como a la concesión de bienes del dominio público. En esa línea, resaltó que el Máximo Tribunal tenía dicho que la primera fuente de interpretación de la ley era su letra.
A su vez, advirtió que la palabra “toda” aludía a distintas situaciones, a saber, una concesión, un permiso y aún la mera constitución de cualquier derecho, siempre que estuvieran asociadas al dominio público de la Ciudad. De ese modo, puntualizó, el procedimiento de doble lectura alcanzaba, sin exclusión, a todas las formas a través de las cuales se reconocía a favor de un sujeto un poder diferenciado respecto de bienes que integraban el dominio público.
En último término, señaló que esa interpretación resultaba coherente con el sistema organizado por la Constitución local para dotar de efectividad a la democracia participativa, en especial, con los arts. 82 inc. 5 y 63.
Contra dicha decisión se alza mi colega por ante la primera instancia, quien se agravia por entender que las leyes concernidas no exigían el desarrollo del procedimiento de doble lectura.
Argumentó que la cuestión ya había sido analizada por el Tribunal interviniente en la causa “Martín”, en oportunidad de revisar la decisión cautelar allí recaída. Sostuvo que en dicho pronunciamiento la Sala había concluido que existía una diferencia entre la “concesión de un servicio público” y la “concesión de un bien del dominio público”, y había sostenido que únicamente este último supuesto se encontraba comprendido en el art. 89 inc. 5 de la CCABA. Citó fragmentos de ese decisorio, y esgrimió que el juez de grado no lo había tenido en cuenta al momento de decidir.
Asimismo, alegó la falta de legitimación activa de los actores, la inadmisibilidad de la vía escogida y la innecesaridad de una mayoría calificada en los términos del art. 82 de la CCABA.
A su turno, el GCBA formula las siguientes objeciones a la sentencia atacada: a) los actores carecen de legitimación activa; b) la sanción de las leyes involucradas en autos no requiere el procedimiento de doble lectura, conforme lo manifestado por la Sala I en el precedente “Martín” y toda vez que la puesta a disposición de los predios de acarreo por parte de la Ciudad constituye una mera autorización a favor del concesionario para el destino y custodia de los vehículos en infracción tendiente a garantizar la eficiente prestación del servicio público; y c) no se ha incumplido con el art. 89 inc. 1 puesto que el uso asignado a los predios resulta compatible con su categorización de UP en el CPU, por lo que las leyes cuestionadas no importan una modificación a dicho cuerpo normativo.
IV. Así encuadrada la cuestión sometida a estudio, estimo pertinente efectuar una serie de consideraciones.
A. Resulta conveniente, con carácter preliminar, reseñar las características de la concesión involucrada en el sub examine.
Las Leyes Nros. 4888 y 5728 llamaron a licitación pública nacional para otorgar bajo el régimen jurídico de concesión de servicio público, la prestación de los servicios relacionados con el Sistema de Estacionamiento Regulado en la CABA.
En cuanto al devenir normativo y sus sucesivas modificaciones, en lo que es del caso destacar, recuerdo que el art. 2° de la Ley N° 5728 dispone: “Concesión. El Poder Ejecutivo podrá llamar a licitación pública nacional para la Concesión de la Prestación de los distintos Servicios relacionados con el Sistema de Estacionamiento Regulado. Si lo hace debe hacerlo de acuerdo a las siguientes condiciones: a) Los Concesionarios del Sistema operarán y mantendrán el mismo a favor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, incluyendo la señalización horizontal y vertical, incluso en las zonas no tarifadas […] d) Los Concesionarios pondrán a disposición de la Autoridad de Aplicación un sistema de acarreo con grúas que deberán operar siguiendo las instrucciones que imparta la Autoridad de Aplicación y a las órdenes de un funcionario público con poder de policía o de un miembro del Cuerpo de Agentes de Control de Tránsito y Transporte del Gobierno de la Ciudad Buenos Aires y administrarán la o las playas de remoción que estén en su zona de concesión. e) El sistema tendrá una cobertura territorial que comprenda a la totalidad de la Ciudad, dividiendo la misma en cinco (5) zonas. Se procurará hacer coincidir las zonas con los límites de las distintas comunas. Cada zona contará como mínimo con una playa de remisión, la que será provista por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (…) g) El plazo de la prestación del servicio será de diez (10) años. h) La Licitación de todas las zonas será conjunta al igual que la fecha de comienzo de las concesiones, admitiéndose la puesta en funcionamiento gradual de las distintas modalidades de estacionamiento previstas por esta ley en cada una de las zonas”(el destacado me pertenece).
Luego, a través de su art. 5°, derogó algunos de los aspectos regulados por Ley N° 4888 y aprobó “los Pliegos de Bases y Condiciones Generales, Particulares y Especificaciones Técnicas para la Licitación Pública Nacional para otorgar bajo el régimen jurídico de concesión de servicio público la prestación de los servicios relacionados con el Sistema de Estacionamiento regulado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que como Anexos II, III y IV forman parte integrante a todos sus efectos de la presente Ley”.
Por su parte, a través del art. 3° del Anexo II de la Ley N° 5728 se delimita el alcance de la concesión, del siguiente modo: “[l]a concesión tiene por finalidad la prestación integral de los servicios relacionados con el Sistema de Estacionamiento Regulado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se entiende por servicios y obras de adecuación según se describen en el PET, relacionados con el Sistema de Estacionamiento regulado: la instalación y mantenimiento de estacionómetros, terminales multipropósito (TM), la señalización vertical y horizontal (propia del mismo), el control de estacionamiento indebido en la vía pública, el acarreo de vehículos en infracción a requerimiento de las autoridades, con el alcance indicado en los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares, y en el Pliego de Especificaciones Técnicas, como medio para favorecer el ordenamiento del tránsito y optimizar el uso de los espacios disponibles para el estacionamiento vehicular en la vía pública; y toda otra tarea vinculada al servicio, debidamente acordada entre la Autoridad de Aplicación y cualquiera de los concesionarios. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al definir las Zonas de Concesión y lo contenido en los presentes Pliegos, ha considerado lo establecido en la Ley 4003 en el Código de Tránsito y Transporte de la CABA aprobado por Ley 2148, las necesidades de la CABA, las características del servicio, para definir los potenciales recorridos, el parque móvil y la infraestructura mínima que deberán contener las Ofertas. Estas condiciones básicas y mínimas constituyen el fundamento del presente llamado y se establecen en los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares y de Especificaciones Técnicas.”.
Del art. 5° del Anexo III de la ley comentada, surge que “[e]l concesionario se hará cargo de los bienes existentes al momento del inicio de la Concesión, pudiendo disponer de ellos siempre que no sean de utilidad para la correcta prestación del servicio. La disposición deberá hacerse previa autorización de la autoridad competente y de acuerdo a los procedimientos legales vigentes. Se entiende por bienes existentes a todo el señalamiento vial existente en la vía pública alcanzando por la presente concesión, así como los predios a acondicionar para el acarreo de vehículos (…)”.
En este sentido, en el Anexo B del Anexo IV, figuran los predios que funcionarán como Playas de Acarreo y que se otorgarán en concesión a las futuras prestadoras.
B. Sentado ello, y con relación a los fundamentos expuestos por mi colega de grado en el Ministerio Público Fiscal, respetuosamente discrepo con aquel en cuanto postula que el juez a quo ignoró lo resuelto por la Sala interviniente en los autos “Martín”. Entiendo, por el contrario, que lejos de no hacerse cargo de los argumentos allí esbozados, el magistrado procedió a analizar el criterio mantenido por el Tribunal, para luego realizar un desarrollo argumental propio que lo llevó a adoptar una interpretación distinta y, en consonancia con ello, a considerar que en el caso resultaba exigible el procedimiento de doble lectura previsto en el art. 89 inc. 5.
Al respecto, resulta menester recordar que en los autos “Martín”, la Sala interviniente sostuvo que “(…) la concesión de bienes del dominio público prevista en la referida norma de la Constitución parecería ser la regulada en la ley local de compras y contrataciones, que consiste en el contrato por el que ´los administrados, actuando a su propia costa y riesgo, ocupen, usen o exploten, por tiempo determinado, bienes pertenecientes al dominio público o privado del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al que pagarán un canon por dicho uso, explotación u ocupación de los inmuebles puestos a su disposición en forma periódica y de acuerdo a las pautas que establezcan los pliegos de bases y condiciones particulares´ (ver art. 64 de la ley 2095, de compras y contrataciones de la Ciudad de Buenos Aires). Esta figura contractual se diferencia de la concesión de servicio público, contrato expresamente excluido de las prescripciones de la ley de compras y contrataciones local (confr. art. 4°).”.
Luego, señaló que mediante la Ley N° 4888 se había dispuesto la aprobación de los pliegos de bases y condiciones para otorgar, bajo el régimen jurídico de “concesión de servicio público”, la prestación de los servicios relacionados con el Sistema de Estacionamiento regulado.
Coligió, entonces, que no se había dispuesto el uso especial de un bien perteneciente al dominio público mediante el instituto jurídico expresamente previsto en el art. 89 inc. 5, sino otorgar la concesión de un servicio público, en aras de la satisfacción del interés general.
C. En mi opinión, y en consonancia con las razones expresadas por el magistrado a quo, creo que la concesión de autos sí se encuentra comprendida en el art. 89 inc. 5 de la CCABA.
Cabe reiterar, para una mayor claridad expositiva, que la norma establece: “[t]ienen el procedimiento de doble lectura las siguientes materias y sus modificaciones: […] 5. Toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad”.
C.i. En primer lugar, y tal como lo expresó el Dr. Ferrer, el precepto constitucional se refiere a “toda concesión”, sin efectuar distingo alguno. En efecto, la norma en análisis emplea una expresión conglobante que se diferencia de la utilizada en el art. 82 de la Carta Magna local, que exige una mayoría especial de los dos tercios del total de los miembros de la Legislatura para la aprobación de ciertos temas, como por ejemplo: “(…) toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre inmuebles del dominio público de la Ciudad, por más de cinco años.” (inciso 5, el destacado me pertenece).
Como puede verse, esta disposición sí contiene una explícita e inequívoca mención a una exclusiva clase de concesión: la que recae sobre inmuebles del dominio público.
En cambio, el art. 89 inc. 5 no contiene una definida y terminante directriz en torno a que incluye sólo a un determinado tipo de concesión. De allí que no hay razones para concluir que no pueda comprender todas las concesiones “sobre el dominio público de la Ciudad”, tanto las concesiones de bienes como las de servicios. La norma posee una textura abierta y no limita sus alcances a un supuesto puntual, como sí lo hace el art. 82 antes citado.
En este particular entorno, la prudencia me hace inclinar por efectuar una interpretación amplia de la norma constitucional, que conduzca a exigir la realización del procedimiento de doble lectura para todas aquellas leyes que involucran concesiones –de cualquier clase- en tanto ellas recaigan en forma directa sobre bienes del dominio público de la Ciudad.
Dicha exégesis preserva la tutela calificada que la Constitución local pretende asignar al acervo dominial de la Ciudad y fomenta la participación ciudadana en aras de promover la democracia participativa que también consagra en su art. 1°.
Esta interpretación es conteste, además, con el art. 63 de la CCABA, que al regular el procedimiento de audiencia pública, la contempla obligatoriamente “(…) antes del tratamiento legislativo de proyectos de normas de edificación, planeamiento urbano, emplazamientos industriales o comerciales, o ante modificaciones de uso o dominio de bienes públicos.” (la negrita me pertenece).
En este contexto, entiendo que las leyes impugnadas en autos debieron haber cumplido con el procedimiento de doble lectura previsto en el art. 89 inc. 5 de la CCABA.
C. ii. Por otro lado, y siguiendo una interpretación más estricta del concepto concesión, tal como la propiciada por la Sala en el precedente referido más arriba, creo que la materia que se aborda en autos también se ajusta a tales lineamientos.
En efecto, si bien el objeto de las licitaciones establecidas por las leyes atacadas es la concesión de servicios -vinculados al Sistema de Estacionamiento Regulado-, lo cierto es que en el marco de dicho contrato el GCBA también otorga al adjudicatario, en concesión, diferentes inmuebles de su dominio público para ser utilizados como Playas de Acarreo, que el concesionario deberá reacomodar y administrar. Es decir, los predios del dominio público que se enumeran en los Anexos de las leyes citadas son afectados al contrato de concesión de servicio, y se les asigna un uso específico con una finalidad particular. Este destino priva al GCBA y al resto de los habitantes de la Ciudad del pleno uso y goce de aquellos, ya que éste se transferirá al concesionario con el propósito exclusivo de afectarlos al servicio concedido.
En este sentido, y sin perjuicio de que el objeto de la concesión prevista en las Leyes N° 4888 y 5728 no sea estrictamente el regulado en el art. 64 de la Ley N° 2095 –conforme a la distinción que realizó esta Sala en los autos “Martín”-, lo cierto es que las playas de acarreo, que insisto, son bienes de dominio público, están afectadas al servicio, por lo que aun cuando sobre éstas no se celebra un contrato de concesión de uso de bienes del dominio público, en los hechos estos bienes están asociados al contrato de concesión y son entregados al concesionario para que los acondiciones y los emplee como playa de acarreo. En otras palabras, al menos por vía indirecta, la concesión tiene por objeto bienes del dominio público. Aunque el concesionario no abone un canon separado e independiente por el uso de estos predios, ellos son bienes afectados a la concesión y como tales son indispensables para que ésta se lleve adelante en la forma diseñada en los pliegos respectivos.
En definitiva la concesión de servicios de la que se trata se concreta con el uso de bienes del dominio público de la Ciudad y desde esta perspectiva es que encuentro acertado lo decidido en la sentencia recurrida en cuanto a que las leyes concernidas debieron haberse ajustado al procedimiento previsto en el art. 89 inc. 5 de la CCABA.
D. De acuerdo a lo expuesto, encuentro inoficioso el tratamiento de los restantes agravios esgrimidos por los recurrentes.
V. En ese sentido, dejo contestada la vista conferida.
Fiscalía, de agosto de 2018.
DICTAMEN N° -Equipo Fiscal “B” CCAyT.
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