TEXTO COMPLETO DEL FALLO

“OYBIN MARIO JORGE CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)”, Expte: EXP 21275 / 0 Ciudad de Buenos Aires, 6 de noviembre de 2006.- VISTO Y CONSIDERANDO: I.- En el marco de una acción de amparo, el Sr. Mario Oybin solicita el dictado de una medida cautelar a fin de que se ordene la suspensión de la construcción de todas las obras autorizadas o en trámite que se estén ejecutando en la zona delimitada por las calles Paysandú, Arengreen, Martín de Gainza y Gaona y la prohibición de emisión de nuevos permisos de obra en dicha zona hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión. Relata que la cantidad de modificaciones edilicias que se están produciendo en la zona modifican el medio ambiente urbano, violando normativa local y nacional. Destaca que si bien es inevitable el crecimiento de la Ciudad, este debe ser ordenado, planificado y participativo. En tal sentido, manifiesta que los emprendimientos no cumplen con los requerimientos de la Ley 123, toda vez que al tomarse cada uno de las obras en forma individual y no global, se omite realizar evaluación de impacto ambiental y audiencia pública a las que alude la norma mencionada. Por último, señala que se encuentran reunidos los presupuestos configurativos de las medidas cautelares, en tanto del análisis de los hechos relatados y de la documentación acompañada resultan evidentes la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. II- Ante todo, en cuanto a la legitimación activa en materia ambiental, la jurisprudencia del fuero se ha orientado hacia un criterio amplio. Ello así, con fundamento en el art. 41 de la CN y 26 de la CCABA, en armonía con los arts. 43 y 14, que estipulan el derecho a gozar de un ambiente sano y el uso del amparo por toda persona agraviada o por todo afectado en un grado menor o potencial, presente o futuro, por el daño ambiental. También poseen legitimación el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo para demandar protección contra el eventual daño ambiental de las generaciones futuras. (Gelli, M.A. “Constitución de la Nación Argentina”, concordada y comentada, Ed. L.L., 2003, p.366). La Jurisprudencia local -con fundamento en la CCABA- ha ampliado significativamente la legitimación, ya que la norma habla de "habitante" de la ciudad, lo que conlleva a que cualquier vecino puede accionar por amparo ambiental, así como el Defensor del Pueblo y las Organizaciones no gubernamentales. (Conf. autos “BARRAGAN JOSE C/ AUSA Y GCABA S/AMPARO" del Juzgado CAyT Nº3, confirmada por la Sala I del fuero CAyT de la Ciudad de BsAs.- En el caso de autos, y sin perjuicio de lo que se resuelva sobre el particular con el fondo del asunto, el actor estaría prima facie legitimado, toda vez que no solo les asiste un mero interés por el cuidado del ambiente (lo que por sí solo resultaría suficiente) sino que a ello debe sumarse un interés legítimo como vecino de la zona. III. Es dable recordar que el dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud (CSJN doc. Fallos 396:2060 y causa O.148.XXV "Obra Social de Docentes Particulares c/ Provincia de Córdoba s/ Inconstitucionalidad", del 15/2/94). Si mediante el dictado de una medida cautelar no se afecta un servicio público, ni la acción estatal, ni el interés público, cabe proceder con amplitud de criterio en la procedencia de esa medida, pues resulta preferible el exceso en acordarla que la estrictez o parquedad en negarla, dado que existe en el caso menor perjuicio en otorgarla que en no hacerlo (conf. doctrina sentada por la C.N. Cont. Adm. Fed., Sala I, in re “Procacini c/ E.N.”, del 28/4/98, entre otros). En este sentido, es dable subrayar que los requisitos de procedencia de las cautelares del tipo de la aquí solicitada aparecen de tal modo entrelazados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente con la gravedad e inminencia del daño y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparabilidad, el rigor acerca del "fumus bonis iuris" se puede atenuar (Cam. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala II in re "Continental Illinois National Bank and Trust Company of Chicago c/ BCRA s/ Nulidad" del 9/4/92; "Pinzón, Jorge c/ CSJN", del 17/3/97, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, LL de febrero de 1998, pag. 60). IV. Desde ya adelanto que en el caso de marras y en aras de una tutela cautelar eficaz, debe otorgarse la medida cautelar solicitada en cuanto la misma deviene una garantía constitucional adjetiva que se encuentra comprendida implícitamente en los arts. 43 de la CN y 14 de la Carta Magna local. Ello así, por cuanto son claras las disposiciones contenidas en el art. 30 de la CCABA acerca de la eventual obligatoriedad de una evaluación de impacto ambiental en forma previa a la realización de un emprendimiento público o privado susceptible de tener efectos relevantes en el ambiente. El mismo requisito previo establece el art.5º de la Ley 123 (según la reforma introducida por Ley 452). Primera circunstancia que en el caso de marras deberá ponderarse con el fondo del asunto. No está de más recordar que la evaluación de impacto ambiental “puede ser definida en su formulación moderna como un proceso por el cual una acción que debe ser aprobada por una autoridad pública y que puede dar lugar a efectos colaterales significativos para el medio, se somete a una evaluación sistemática cuyos resultados son tenidos en cuenta por la autoridad competente para conceder o no su aprobación” (Lee “Environmental Impact Assessment: A Review, citado por Ramón Martín Mateo en Tratado de Derecho Ambiental, Ed. Trivium, España 1991, T. IV, pág.302). En principio el deber que se cierne sobre el Estado como garante del ambiente, implica que todo emprendimiento que pudiera ser susceptible de generar alteraciones o perjuicios degradantes al entorno en el futuro, debe encontrar límites jurídicos razonables, y la herramienta predictiva llamada a determinarlos es el EIA. En el caso de autos, si bien en principio cada una de las obras por sí no superaría la superficie puesta como parámetro, lo cierto es que ellas en conjunto sí lo superarían ampliamente, por lo que se debería contar con una declaración aprobatoria o certificación ambiental expedida por el órgano de aplicación, en orden al imperativo constitucional que implica aquel rol protectorio antes mencionado. Dicha autorización está impuesta no sólo por la Constitución Local (art.30) sino también por la Ley 25.675 General del Ambiente (arts. 11/13, 219/21) e implicaría proyectar en el tiempo cuáles han de ser las consecuencias ambientales que la actividad a autorizar pueda generar. La carencia de tal instrumento hace imposible predecir los efectos que la ejecución de los proyectos tendrá sobre los componentes del medio. Se desconoce por completo -y para ello deberán instrumentarse las pruebas pertinentes- qué consecuencias disvaliosas sobre el ambiente puede generar el crecimiento demográfico que se produciría si por cada lote en donde existía una vivienda unifamiliar se construye un edificio para más de diez o quince familias. Particularmente considerando que del relevamiento efectuado se desprende que ya existen en la zona problemas de presión agua y saturación y colapso de cloacas. V. Por otro lado, la Carta Magna proclama el deber de preservar el medio ambiente “y defenderlo en provecho de las generaciones presentes y futuras” (art. 26 CCABA); la primera acción, entonces, es la prevención del daño. Y con ese criterio general ordena promover “la preservación y restauración del patrimonio...urbanístico [y] arquitectónico” (art. 27 inc. 2º CCABA). Por cierto que la Constitución ha dado tal importancia a estas pautas que incluye al ambiente dentro del concepto de salud integral (art. 20 CCABA) y les da protección especial a través del amparo judicial (art. 14 CCABA). En el punto, no se puede soslayar que, dadas las especiales características del daño ambiental, tiene fundamental preeminencia la prevención del daño, y es el Estado el garante del derecho humano a un ambiente sano. En tales condiciones, el principal elemento con que cuenta el Estado es el instrumento técnico que utiliza para prevenir efectos ambientales no deseados en cualquier obra o actividad a realizarse: la Evaluación de Impacto Ambiental. Esta manifestación de la intervención administrativa del Estado tiene esencial gravitación al momento de evaluar efectos nocivos para el ambiente que provienen de una actividad autorizada o, incluso, que no habiendo sido debidamente certificada se ha desarrollado irregularmente. VI. Desde ese punto de vista, cualquier emprendimiento humano (industrial, edilicio, vial, etc.) podría generar consecuencias “ambientales disvaliosas” de muy diverso calibre e importancia y es por ello que se han dado ciertos “instrumentos preventivos” para atender a la tutela ambiental, tal como las medidas precautorias a las que debe reconocerse la mayor especificidad en su efecto, por cuanto potencian el requisito que se torna imprescindible en un caso como el de marras, consistente en la prevención ambiental. La tutela integral y completa del medio ambiente exige hoy la participación, el compromiso y la acción de todos, y, a esos efectos, los instrumentos procesales constituyen herramientas de las que no se puede prescindir. La prevención resulta de capital importancia en todo lo relativo al medio ambiente y fundamentalmente, en lo que hace a evitar la producción del daño ambiental, en cualquiera de sus manifestaciones. Los “instrumentos preventivos” para atender a la tutela ambiental pueden ser de carácter específico y tener su origen en normas de fondo o, de naturaleza eminentemente procedimental y aplicables a la protección de diferentes bienes jurídicos. Por ello, en el campo de la “prevención”, las medidas cautelares resultan el instrumento procesal con idoneidad especifica para su atención. VII. Como bien se sabe, las medidas cautelares para su despacho favorable, deberán cumplir con los recaudos legales generalmente exigidos: la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la contracautela. No obstante ello, la particularidad de las cuestiones ambientales, el carácter de los bienes jurídicos tutelados y la incidencia general de las afectaciones ambientales, operan para acotar o incluso, disculpar, la exigibilidad de estos recaudos. En este aspecto, la verosimilitud del derecho será analizada bajo un prisma no tan riguroso, admitiéndose medidas precautorias en materia ambiental, aun cuando no exista una certeza científica sobre los efectos perjudiciales cuya producción quiera prevenirse en esta materia. Además, la tutela preventiva del medio ambiente, cuando se trata de soluciones jurisdiccionales, llevará siempre implícito el cumplimiento del recaudo del periculum in mora. Ello así por cuanto, si cursar los procedimientos legalmente previstos para proveer a la tutela ambiental implica que transcurra un lapso de tiempo más o menos extenso, a fin de que pueda concretarse la misma, inevitablemente la “prevención” habrá de exigir que pueda accederse al despacho de medidas cautelares, que impidan que los derechos, intereses difusos, o intereses colectivos afectados en materia ambiental, se tornen ilusorios o resulten protegidos cuando ya es demasiado tarde. (Confr. Peyrano Guillermo, “Medios Procesales para la tutela ambiental” J.A 21/03/01). En tal sentido, la doctrina entiende que “la Constitución de la Ciudad refleja la decisión de prevenir prioritariamente deterioros ambientales antes de tener que encarar su reparación; por cierto más costosa y a veces imposible de lograr” (Sabsay, Daniel y Onaindia, José “La Constitución de los porteños” Ed. Errepar, Buenos Aires, 1997, pág.89). VIII. Máxime, considerando que nos encontramos frente a un amparo ambiental, en el que las pruebas por antonomasia son las periciales científico-técnicas, las que una vez realizadas darán a la suscripta andamiaje suficiente como para resolver si las obras previstas o en ejecución producen efectos nocivos al ambiente. En este estado inicial del proceso, cabe advertir que, en el sub examine la demandada se limito a denunciar sólo dos obras que se estarían realizando en la zona (ver fs. 147/8), cuando de la constatación judicial efectuada a fs. 154/6 surge que existirían por lo menos nueve emprendimientos en construcción o recientemente se terminados. A ello debe sumarse que a la hora de analizar el fondo del asunto deberá ponderarse el resultado del proyecto legislativo para declarar la emergencia urbana del barrio de Caballito, presentado por el Diputado Gramajo (ver manifestaciones volcadas en el acta de fs. 154/5). Otro factor de peso a considerar será la evaluación relativa al Plan Urbano Ambiental (art. 29 de la CCABA) que la Carta magna dispone promulgue la legislatura y que aun se encuentra pendiente. Ello, a la luz de los argumentos que surgen del voto del Dr. Lozano en la causa "Mazzucco" (TSJCABA in re "Mazzucco, Paula Virginia y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales", del 27/6/06). Incluso, deviene una cuestión a considerar el planteo formulado por la actora en punto a la participación ciudadana (CCABA, Ley de Impacto Ambiental nº 123 y Ley General del Ambiente nº 25.675). Estas consideraciones, sumadas a la necesidad o no de la realización de un eventual estudio de impacto ambiental, con más las pruebas que se lleven adelante, interpretado armónicamente con los principios precautorio y preventivo –sumado a que ni la propia demandada ha podido informar cabalmente cuántos permisos ha concedido- me inclinan a disponer que no se otorguen nuevos permisos hasta tanto se diriman estas cuestiones. IX. La Constitución rechaza el concepto del “contaminador pagador”: obliga a preservar y defender, antes de recomponer. Cuando todo tiene precio, nada tiene valor; y es en situaciones como éstas cuando debemos optar por darle valor al entorno que nos cobija, como hace nuestra Ley principal. X. No obstante lo precedentemente expuesto, no escapa a este Tribunal que de acceder sin más a lo peticionado por la parte actora se afectarían derechos de terceras personas ajenas a la litis y que ya contarían con permisos de obras cuya legitimidad no fue cuestionada específicamente. En este marco, no habré de expedirme sobre las autorizaciones ya concedidas en tanto se presume que lo han sido legítimamente. Por lo tanto, considero que la protección cautelar adecuada debe ponderar ambos intereses. Por ende, he de disponer sólo que el GCBA se abstenga de otorgar nuevos permisos de demolición o de obra en el predio delimitado por las calles Paysandú, Arengreen, Martín de Gainza y Gaona hasta tanto se dicte sentencia de fondo. XI. Lo decidido encuentra sustento en los arts. 14 de la Constitución local y 177 y ss. del CCAyT, en particular en lo dispuesto en el artículo 184 del mismo cuerpo normativo, en tanto faculta al tribunal a disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés que se intentare proteger. XII. Considero bastante contracautela la caución juratoria que deberá prestar el actor. Tengo en cuenta para ello las circunstancias del caso, y lo dispuesto por el Art. 6º de la Ley 7, a más de advertir que la garantía queda librada al prudente arbitrio judicial, ante la ausencia, en el código ritual, de normas al respecto. En consecuencia, RESUELVO: 1º) Hacer lugar a la medida cautelar peticionada, y en consecuencia, ordenar al GCABA a que se abstenga de otorgar nuevos permisos de demolición o de obra en el predio delimitado por las calles Paysandú, Arengreen, Martín de Gainza y Gaona, hasta tanto se resuelva el fondo de la presente acción de amparo. 2º) Regístrese y notifíquese por Secretaría al actor. Prestada que sea la caución, notifíquese mediante oficio de estilo a la demandada.